蘇州公司注冊：銷售“傍名牌”商品行為可以依據(jù)新反法查處嗎？

2018年1月1日起施行的《反不正當競爭法》第六條規(guī)定：“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識……”那么，此處的“使用”是否僅限于直接使用行為？銷售商的銷售行為是否包含在內(nèi)？本文作者結(jié)合《商標法》對商標使用的界定，闡述了自己的理解與觀點，敬請關(guān)注。

第一：

     《商標法》第四十八條規(guī)定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！钡煌愋偷那址缸陨虡藢Ｓ脵?quán)行為，使用商標的方式不盡相同，不一定涵蓋此條款所列舉的全部使用方式?！渡虡朔ā返谖迨邨l列舉侵犯注冊商標專用權(quán)行為時，將單純的銷售侵犯注冊商標的商品的行為，與擅自在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標的行為，以及其他侵犯注冊商標專用權(quán)行為，予以分項表述。一般認為，《商標法》第五十七條各項所指向的商標使用方式是有區(qū)別的。

     1.第（一）項和第（二）項規(guī)定的在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標的“使用”行為，是行為人以直接、積極使用的方式，體現(xiàn)商標用于識別商品來源的功能，是直接實施將侵權(quán)商標與侵權(quán)商品相聯(lián)系的使用行為。此類行為一般指以投入市場為目的而生產(chǎn)、制造或者指使、委托他人生產(chǎn)、制造貼附侵權(quán)商標的侵權(quán)商品，以及在商業(yè)服務中直接使用侵權(quán)商標指示其服務來源的行為。

     2.第（三）項規(guī)定的銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的行為，是指僅僅銷售侵權(quán)商品的行為，不包括生產(chǎn)、制造或者指使、委托他人生產(chǎn)、制造貼附了侵權(quán)商標的侵權(quán)商品的直接使用商標行為。

     3.第（四）項規(guī)定的偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的行為，隱含的商標使用方式，僅限于制造、銷售他人注冊商標標識，并非直接將侵權(quán)商標與侵權(quán)商品相聯(lián)系，而是給這種聯(lián)系提供幫助或者便利條件。

     4.第（五）項規(guī)定的反向假冒商標侵權(quán)行為，是指采取更換他人商品上合法貼附的注冊商標的方式侵犯他人注冊商標專用權(quán)，而非在相同或者類似商品上積極使用與他人注冊商標相同或者近似的商標。

     5.第（六）項規(guī)定的故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件的行為，不包括以自己投入市場為目的將侵權(quán)商標與侵權(quán)商品相聯(lián)系的直接使用行為。

     1993年《反不正當競爭法》第五條第（一）項禁止經(jīng)營者假冒他人的注冊商標，第（二）項禁止經(jīng)營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，第（三）項禁止經(jīng)營者擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，此處的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”和“企業(yè)名稱或者姓名”，與注冊商標一樣屬于商業(yè)標識。因此，不少人參照《商標法》有關(guān)侵犯注冊商標專用權(quán)行為的規(guī)定，來理解1993年《反不正當競爭法》第五條有關(guān)“擅自使用”之含義。

第二：

     在上海帕弗洛文化用品有限公司與燕某擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛申請再審一案中，最高人民法院于2015年10月30日作出的（2015）民申字第302號民事裁定書認為，《反不正當競爭法》第五條第（二）項規(guī)定中的使用行為，應指直接使用行為，也就是指生產(chǎn)商的生產(chǎn)、制造以及銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品行為，而不包括僅僅作為被控侵權(quán)產(chǎn)品銷售商的銷售行為。本案涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品由案外人生產(chǎn)、制造，燕某只是銷售了案外人生產(chǎn)、制造的產(chǎn)品，并無證據(jù)證明其在銷售過程中存在幫助他人實施侵權(quán)行為的主觀意圖。燕某雖然收到了帕弗洛公司的律師函，但其銷售的產(chǎn)品上使用的裝潢得到商標權(quán)人的授權(quán)，該銷售行為不屬于1993年《反不正當競爭法》第五條規(guī)定的“擅自使用”知名商品特有名稱、裝潢的不正當競爭行為。

     筆者分析，最高人民法院的前述觀點，有可能受到《商標法》第五十七條將擅自在相同或類似商品上使用相同或近似商標的“使用”行為與銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的“銷售”行為予以分項表述的影響。

     對仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為，國家工商局1995年7月6月發(fā)布的《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第七條曾重申依照1993年《反不正當競爭法》第二十一條第二款處罰，第九條規(guī)定“銷售明知或者應知是仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的商品的，比照本規(guī)定第七條、第八條的規(guī)定予以處罰”。這種“比照處罰”規(guī)定，是當時行政處罰及刑罰領(lǐng)域允許類推適用制度的體現(xiàn)，也說明當時國家工商局認為，1993年《反不正當競爭法》第五條規(guī)定的“擅自使用”不包括僅僅銷售仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的商品的行為，否則，就無須采用前述“比照處罰”方式。

     實務中，工商和市場監(jiān)管部門對于銷售明知或者應知是仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的商品的行為，一直依照《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第九條，比照1993年《反不正當競爭法》第二十一條第二款查處，甚至直接依照第五條第（二）項和第二十一條第二款查處。但筆者認為，《行政處罰法》于1996年10月1日生效后，第九條有關(guān)“比照處罰”的規(guī)定，嚴格來講合法性有待商榷。這是因為，根據(jù)《行政處罰法》第十二條的規(guī)定，部門規(guī)章只能在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定，或者在尚未制定法律、行政法規(guī)的情形下設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。在法律、行政法規(guī)規(guī)定給予行政處罰的行為之外，部門規(guī)章另行規(guī)定其他行為比照法律、行政法規(guī)實施處罰，不符合《行政處罰法》規(guī)定。

第三：

     由于新《反不正當競爭法》第六條與1993年《反不正當競爭法》第五條第（二）項、第（三）項之間具有一定的承繼關(guān)系，故有人基于最高人民法院（2015）民申字第302號民事裁定的觀點，認為新《反不正當競爭法》第六條規(guī)定的“使用”僅限于直接使用行為，不包括銷售商的銷售行為。也有人持相反觀點，認為銷售本身就屬于商業(yè)標識的使用方式之一。

     筆者認為，正是因為《商標法》第五十七條將擅自在相同或類似商品上“使用”相同或近似商標的行為，與單純的銷售侵權(quán)商品行為分項表述，而新《反不正當競爭法》第六條未對此區(qū)分，因此兩部法律相關(guān)法條中“使用”的含義，也宜有所區(qū)別，可從以下角度分析。

     1.陳列、展示、交付商品，是銷售商品行為的重要環(huán)節(jié)。一般情況下，銷售侵權(quán)商品時，會通過對侵權(quán)商品的陳列、展示和交付行為，將侵權(quán)商品上標注的相關(guān)侵權(quán)標識信息傳達給客戶或潛在客戶，實質(zhì)上是以消極的、未糾正侵權(quán)商品上違法信息的間接方式在商業(yè)活動中使用侵權(quán)標識。

     2.銷售侵權(quán)商品時的陳列、展示行為，足以導致相關(guān)受眾誤認，還可以考慮認定為新《反不正當競爭法》第六條第（四）項規(guī)定的“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”。

     3.執(zhí)法實務中，對于銷售“傍名牌”商品的行為，一直按照不正當競爭行為查處。工商總局《關(guān)于對銷售“傍名牌”商品的行為如何定性處理問題的批復》（工商競爭字〔2011〕40號）曾明確指出：“《國家工商總局關(guān)于開展打擊‘傍名牌’不正當競爭行為專項執(zhí)法行動的通知》規(guī)定：‘對企業(yè)名稱（包括在中國境內(nèi)進行商業(yè)使用的外國或者地區(qū)企業(yè)名稱）中使用他人具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號，引人誤認為是他人的商品的，可以依照《反不正當競爭法》第五條第（三）項的規(guī)定認定處理’。經(jīng)營者銷售上述違法商品的，屬于《反不正當競爭法》第五條第（三）項規(guī)定的不正當競爭行為，應當依照《反不正當競爭法》第二十一條的規(guī)定處理。”

     4.對于經(jīng)營者違反新《反不正當競爭法》第六條規(guī)定實施的仿冒商業(yè)標識混淆行為，該法第十八條第一款所設(shè)定的行政處罰，與《商標法》第六十條對侵犯注冊商標專用權(quán)行為所設(shè)定的行政處罰基本相同。應當說，新《反不正當競爭法》在此方面與《商標法》是有所銜接對應的?！渡虡朔ā返谖迨邨l第（三）項將銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品行為明確規(guī)定為獨立的侵權(quán)行為，立法原意應當是將銷售仿冒商業(yè)標識的商品的行為視為新《反不正當競爭法》第六條規(guī)定的不正當競爭行為。當然，相應地對于銷售不知道是仿冒他人商業(yè)標識的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，也應當與《商標法》第六十條第二款最后一句以及第六十四條第二款一樣，僅責令停止銷售、停止侵權(quán)行為，而不予行政處罰，不承擔賠償責任。

第四：

     1981年發(fā)布的《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》，除規(guī)定立法解釋和司法解釋外，還規(guī)定“不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院及主管部門進行解釋”。2000年的《立法法》雖然只規(guī)定了立法解釋和司法解釋，但未否定行政解釋的合法性。多年來，國務院及主管部門就行政執(zhí)法中如何具體應用法律的問題，作出大量的行政解釋。只不過，根據(jù)《行政訴訟法》和最高人民法院法（2004）96號通知印發(fā)的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》的相關(guān)規(guī)定，法院在行政審判中，會對行政解釋是否合法有效進行審查判斷。其中，以規(guī)章形式作出的行政解釋經(jīng)審查合法有效的，法院應當參照適用；不屬規(guī)章的行政解釋經(jīng)審查合法有效并合理適當?shù)模ㄔ涸谡J定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力?！蛾P(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第九條規(guī)定“比照處罰”，就不宜歸類于對《反不正當競爭法》相關(guān)條款的行政解釋。

     據(jù)了解，工商總局正起草制定有關(guān)新《反不正當競爭法》的配套規(guī)章。筆者建議工商總局充分運用行政解釋權(quán)限，就銷售仿冒商業(yè)標識的商品如何處理的問題，在配套規(guī)章中作出明確解釋。如規(guī)定：“銷售違反《反不正當競爭法》第六條規(guī)定的仿冒他人商業(yè)標識的商品的行為，也屬于《反不正當競爭法》第六條規(guī)定的不正當競爭行為，依照《反不正當競爭法》第十八條處罰。其中，銷售不知道是仿冒他人商業(yè)標識的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門采取責令并監(jiān)督消除違法標識等方式責令停止違法行為，但是不予行政處罰?！?/span>

     當然，最好的做法仍然是通過國務院向全國人大常委會提出法律解釋要求，由全國人大常委會就新《反不正當競爭法》第六條、第十八條作出立法解釋。退其次的做法是，由工商總局就該具體問題向全國人大常委會法工委提出法律詢問，由全國人大常委會法工委作出法律詢問答復。這種法律詢問答復，雖然不具有法律解釋的效力，但屬于比較權(quán)威的對法律的理解。工商總局在此類答復的基礎(chǔ)上作出行政解釋，會更讓人信服，也更容易被法院認可。

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